誠信，商業(yè)的根基
鄒佳銘，北京和昶律師事務(wù)所律師
2020-09-23
隔著鐵欄桿，我仍能感覺坐在我對面的當事人，深深的絕望。他，正值年富力強，2003年遠赴美國耶魯留學，學成歸國，創(chuàng)辦了一家知名電商品牌，后又被某上市公司聘任為電商部負責人，曾經(jīng)滿懷理想和抱負，今日卻深陷囹圄，前途渺茫。
事情起因于他在負責公司電商業(yè)務(wù)時，在廣告投放效果很好的情況下，擅自截留了一部分廣告費自用，自稱后期有必要時投放，被公司審計發(fā)現(xiàn)，舉報職務(wù)侵占。同時，他與公司簽訂有對賭協(xié)議，如果在三年內(nèi)幫助公司通過線上銷售產(chǎn)品達成某個目標，公司應(yīng)當給付其團隊一筆可觀的公司股票。
第一次會見時，他滿是委屈地對我說：“我就是暫時借用一下公司的廣告費，反正錢放在賬上也不能產(chǎn)生效益。而且公司拖欠我們的股票價值遠遠超過這筆廣告費。我當然違反了公司制度，但是公司為什么不和我談，就直接找公安抓人呢？公司還承諾，只要我把錢全部退還了，就給我諒解書，從輕處罰。為什么我的家人把房子賣掉，錢全部退掉，之前公司出的諒解書現(xiàn)在又沒有了，公司還不承認呢？”
他寫滿了疑惑的臉，很長時間總是浮現(xiàn)在我的眼前，讓我想起來很是惋惜。毫無疑問，他的經(jīng)歷和業(yè)績充分證明了，他是一名叱咤商場的猛將。但在法律意識方面，他又是淡薄的，竟然劃不清公私的界限。他還是“單純”的，以為所有的問題，大家都應(yīng)當先坐下來，通過協(xié)商解決。
后來我了解，這家遠在偏遠縣城的上市公司，沒有完善的內(nèi)部管理制度，卻有最“有效”的舉報途徑，已把多個公司高管送到了監(jiān)獄。在這個真實的故事中，作為一名公司高管，他沒有守住“誠實”的底線；作為一家公司，又何嘗不是沒有起碼的“信用”。而且在當今的中國，這好像并不是個例。
莎士比亞說：“如果要別人誠信，首先要自己誠信?！惫局卫碚f到底，就是誠信和公平。如果以失信打擊謊言，以抓人代替治理，這種零和博弈思維與商業(yè)的合作、共贏精神完全背道而馳，這樣的文化一定培育不出好的公司和員工。
還值得我們反思的是，挪用資金這類犯罪，一方面固然與行為人的個人品性相關(guān)，其實也與公司的規(guī)章制度相關(guān)，更與人貪婪和自私的本性相關(guān)。一家好的公司是通過制度制約人性之惡，而不是以惡制惡，陷入你死我活的死循環(huán)。
尤其是一家公司內(nèi)部大量存在這樣的行為的話，就是公司治理失范的信號，它更大的價值是提示公司提升治理能力，而不是推給國家，一罰了之。同時，這些行為對社會的影響是十分有限的，本質(zhì)上是一個公司內(nèi)部的問題，如果國家的手伸得太長，就剝奪了公司的自治權(quán)，也剝奪了行為人改正的機會和公司提升治理能力的契機。
刑法中的侵占罪，是以被害人提起告訴為條件，國家才啟動刑事訴訟程序。挪用的性質(zhì)并不一定比侵占更重，法律也可以把選擇權(quán)交給公司。如果公司覺得通過民事追償或者公司內(nèi)部制度處理更好，國家就應(yīng)該尊重公司的選擇。刑罰從來不是目的，而是手段，如果有替代措施，刑罰就應(yīng)退而遠之。“必欲民犯之者寡，而畏之者眾，明刑至于無刑，善殺至于無殺。”法律的更高境界，是助人為善。
中國有悠久的誠信文化，孔子曰：“輕千乘之國，而重一言之信?！惫糯形采е⑸眺绷⒛緸樾诺裙适?。但是，商業(yè)在中國歷史上沒有得到充分的發(fā)展，短短四十年的時間，這種誠信文化還沒有內(nèi)化為大家普遍遵守的公司治理規(guī)則和商業(yè)守則。雖然法網(wǎng)嚴密，但是力有不逮，更無法替代行業(yè)自律和企業(yè)自治。
2020年，上市公司財務(wù)造假是一個回避不了的話題。從資本市場的發(fā)展過程來看，初級階段有些問題在所難免，重要的是我們?nèi)绾蚊鎸@些問題。發(fā)展不是在時間中自然形成的，而是在時間中通過全社會的共同努力成就的。
美國在安然事件后，通過《薩班斯法案》，一方面是改進公司治理結(jié)構(gòu)，強化內(nèi)部控制與責任。另一方面是建立上市公司會計監(jiān)督委員會，監(jiān)督上市公司審計、審計師定期輪換、全面修訂會計準則、審計與咨詢業(yè)務(wù)分開等一系列措施，強化審計師的獨立性及監(jiān)督。通過各種措施加強中介結(jié)構(gòu)的看門人作用，將每次市場的危機轉(zhuǎn)化為凈化市場的契機。
在任何社會、任何時代，行政處罰和刑罰固然能夠懲罰錯誤的行為，但是不能消除人性中的私欲、貪婪。而且處罰就像雙刃劍，在懲罰的同時一定會傷害社會的生產(chǎn)力，這又走到了它促進社會發(fā)展的反面。好的制度不一定是最快的、絕對的，但它用一套機制培育一個透明、誠信的市場，遏制人性之惡。
上市公司的財務(wù)造假后面一定有中介機構(gòu)與客戶的“相互勾結(jié)”，某種程度上，上市公司造假并不足為怪，人性貪婪、自私的本性使然。中介機構(gòu)集體“失守”更值得譴責，因為會計和審計職業(yè)的根本，就是保證上市公司的信用，那么它自身的信用就是整個資本市場良性運行的基礎(chǔ)。就像如果門是敞開的，就總有人想乘虛而入，順手牽羊。抓住小偷痛打一頓，固然簡單且解恨，但并不能杜絕偷竊行為。我們更應(yīng)該做的是加固大門，加強巡視，把小偷擋在門外。而中介機構(gòu)正是市資本市場的“守門人”。
《薩班斯法案》給我們最為重要的啟示是，通過立法加強中介機構(gòu)的獨立性和職業(yè)倫理，又通過中介機構(gòu)強化上市公司的信息披露，從而提高市場的信用水平。在這個過程中，司法的強力介入、非政府的監(jiān)管與行業(yè)自律是并行不悖的，雖然也存在抵消和分散監(jiān)管力度的弊端，但是，動用社會的各種資源和手段，引導行業(yè)、企業(yè)和個人建立誠信的觀念，是這套機制的底層邏輯。單純地依賴刑罰或自律，都有失偏頗。
美國哲學家詹姆斯·卡斯在《有限與無限的游戲》一書中，認為世界上幾乎所有事情，都可以視為是兩種游戲：有限游戲與無限游戲。前者以取勝為目的，具備明確的邊界和結(jié)果。比如，棋牌、戰(zhàn)爭；后者以游戲能夠永遠玩下去為目的。比如，公司、商業(yè)。
這就是說，商業(yè)的主體和商業(yè)本身都是無限游戲，只有各方在游戲中各居所位、各取所需，各有所得、才能形成良性循環(huán)，使得游戲永遠玩下去。否則，要不是有人出局，要不是一錘子買賣，游戲中途散場。
要想游戲永遠玩下去，各方參與游戲的目的就不是輸贏，而是合作共贏。合作的前提，則是各方講誠信，都按規(guī)則辦事，才有公司內(nèi)部的長久合作和商業(yè)主體之間的長來長往，這才是市場，而不是叢林。
聯(lián)合國第七任秘書長安南提出過一個著名的口號：“在一個失敗的社會里不會有成功的企業(yè)”。反之，一個企業(yè)的失敗，也不僅僅是一個企業(yè)家或者企業(yè)的失敗，它是整個社會的投影。所以，立法、司法、行政監(jiān)管，行業(yè)自律、公司自治，還有每個人，都是誠信社會的建設(shè)者，也是誠信社會的受益者，因為它創(chuàng)造了讓我們生活更美好的企業(yè)。
注：本文摘自于北京和昶律師事務(wù)所與《財富》（中文版）一起合作的“2020中國企業(yè)家法律風險報告”卷首語文章。
9月24日《2020中國企業(yè)家法律風險報告》將正式發(fā)布，敬請關(guān)注！
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