2019年中國企業(yè)家面臨10大法律風險
財富中文網(wǎng)
2019-11-22
2019中國企業(yè)家法律風險報告專題
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《財富》（中文版）與北京和昶律師事務(wù)所合作，基于雜志核心高管數(shù)據(jù)庫資源開展了企業(yè)管理者問卷調(diào)研，結(jié)合專業(yè)律師的法律實踐，聯(lián)手推出了《2019中國企業(yè)家法律風險報告》，同時揭示了當前對企業(yè)管理者來說最為突出的“十大法律風險”。
這“十大法律風險”，有的是系統(tǒng)性風險，有的則是企業(yè)管理者個人引起。有的可以通過法治的不斷完善解決，有的則必須通過企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)化建設(shè)來避免。
1. 合規(guī)機制缺失或者不完善以及未得到有效執(zhí)行的刑事法律風險
沒有合規(guī)機制或者合規(guī)機制不能有效運行，引發(fā)的個人犯罪與公司犯罪都將損害企業(yè)利益，一旦被立案調(diào)查，公司和作為“直接負責人”的公司高管都難逃其咎，面臨被刑事處罰的危險。
2. 政策、法律變化或開展新興業(yè)務(wù)所導(dǎo)致的刑事法律風險
互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展，刑法為此頒布了十個修正案，《公司法》《證券法》《反不正當競爭法》等也進行了重要的修正，這都對公司的經(jīng)營和管理者的責任產(chǎn)生重要影響。創(chuàng)新與風險相伴而生，不僅包括創(chuàng)新失敗的風險，也包括涉嫌犯罪的風險。
3. 個人非法行為引發(fā)單位犯罪的刑事法律風險
由單位研究決定，以單位名義實施的，違法所得大部分歸單位的，屬于單位犯罪。但有時單位員工為了個人私利或者員工個人私利和公司利益有重疊的情況下，未經(jīng)授權(quán)私下實施犯罪行為。這一問題的出現(xiàn)往往與企業(yè)的管理漏洞和合規(guī)計劃缺失直接相關(guān)。
4. 特定身份主體的刑事法律風險
法律賦予特定身份主體特定義務(wù)，就會導(dǎo)致特定身份者的刑事法律風險。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員，上市公司高管及中介組織專業(yè)從業(yè)人員都有可能面臨相關(guān)刑事法律風險。
5. 財稅管理漏洞引發(fā)的刑事法律風險
公司企業(yè)犯罪主要體現(xiàn)為牟利或者與經(jīng)濟利益相關(guān)的犯罪，包括行賄類犯罪、稅務(wù)類犯罪和洗錢罪。
6. 賄賂犯罪的刑事法律風險
賄賂類犯罪一直是公司高管和企業(yè)家高發(fā)的犯罪，在合規(guī)計劃中，要強調(diào)對第三方(包括供應(yīng)商、經(jīng)銷商、代理、中介等)的合規(guī)管理政策，包括誠信度調(diào)查、不準賄賂的明示、對賄賂方終止合作、對守法方給予延續(xù)合同的獎勵等。
7. 融資領(lǐng)域的刑事法律風險(非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪)
融資導(dǎo)致的刑事法律風險，比如非法吸收公眾存款、集資詐騙、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等，這幾年都是極易觸犯的高發(fā)罪名。尤其是非法吸收公眾存款罪，成為必須小心規(guī)避的風險。
8. 背信類犯罪(背信損害上市公司利益罪)
對于金融公司和其他公眾資金管理機構(gòu)、上市公司等，由于他們的經(jīng)營關(guān)涉到眾多社會民眾的利益，所以法律提出了更加嚴格的要求，并將違背信用的行為規(guī)定為刑事犯罪。
9. 侵犯信息、數(shù)據(jù)權(quán)利或違法提供信息、數(shù)據(jù)服務(wù)類刑事法律風險
網(wǎng)絡(luò)空間是現(xiàn)實空間的延伸，任何在現(xiàn)實空間禁止的行為，在網(wǎng)絡(luò)空間也是被管制的。刑法還將利用網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪的行為直接規(guī)定為實行犯罪，或者將一些未產(chǎn)生后果的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為也規(guī)定為犯罪。
10. 傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化
計算機、網(wǎng)絡(luò)等新技術(shù)的廣泛使用和發(fā)展，使得傳統(tǒng)的犯罪衍生到網(wǎng)絡(luò)空間，刑法也將罪名或原有罪名的解釋不斷延展，直至現(xiàn)在“以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間的犯罪”。
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以上十大法律風險，就像懸在企業(yè)管理者頭頂?shù)倪_摩克里斯之劍，在這一背景下，對企業(yè)家有可能面臨的法律風險進行調(diào)研分析，指導(dǎo)企業(yè)家對其有可能涉及的法律風險進行規(guī)避，使其在合規(guī)與合法的框架內(nèi)進行企業(yè)經(jīng)營，歸根結(jié)底是中國經(jīng)濟獲得持續(xù)健康發(fā)展的必然要求。
《2019中國企業(yè)家法律風險報告》提示了公司及其高級管理者的刑事法律風險，聚焦于管理者容易忽視或未曾意識到的問題，以期引起企業(yè)重視并采取相關(guān)防范措施，或?qū)靖甙l(fā)的故意犯罪提出防范建議。
受訪企業(yè)管理者行業(yè)及所屬企業(yè)所有制類型
調(diào)研報告呈現(xiàn)了當前不同規(guī)模、不同性質(zhì)、不同行業(yè)的企業(yè)及企業(yè)管理者在主動或被動避免法律風險所采取的措施的現(xiàn)狀，并對其中的特異性進行提示，提出企業(yè)及企業(yè)管理者在規(guī)避法律特別是刑事風險問題上應(yīng)該采取的主要措施。以下是部分核心發(fā)現(xiàn)：
建立獨立、高效、自我適應(yīng)的合規(guī)部門，這是企業(yè)合法經(jīng)營組織載體
合規(guī)計劃是企業(yè)長期健康發(fā)展背后最堅實的防線。關(guān)于企業(yè)合規(guī)體系的設(shè)立，96%的受訪對象所在的企業(yè)都有相應(yīng)的措施，并且均有多項措施。這體現(xiàn)的是合規(guī)意識在受訪企業(yè)和管理者中的普及和受重視程度。
在合規(guī)體系建設(shè)的措施中，有62%的受訪企業(yè)重視以合規(guī)經(jīng)營為目標?？傮w受訪者中， 重視合規(guī)程序與流程建設(shè)的企業(yè)也達到46%。在具體的實現(xiàn)路徑中，重視建立專門的合規(guī)部門的受訪者所在公司占比為35%，只有17%的受訪者重視“合規(guī)部門獨立性”。
調(diào)研顯示，銀行、金融業(yè)對與“合規(guī)部門獨立性”相關(guān)的兩項措施（有專門的合規(guī)部門或人員、保證合規(guī)部門的獨立性）的重視程度遠高于其它行業(yè)，分別為63%和31%，遠超于總體行業(yè)均值(35%和17%)。這與金融波及面廣泛，涉及國計民生，因此國家對金融業(yè)采取比一般工商企業(yè)更為嚴格和審慎的監(jiān)管，促使金融業(yè)在“合規(guī)部門的獨立性”的重視程度上遠高于其它行業(yè)有關(guān)。
消費品行業(yè)受訪者對于自我適應(yīng)性的重視則遠高于其它行業(yè)。在消費品行業(yè)，“不斷改進合規(guī)舉措”這一項的選擇占比為35%，高于所有行業(yè)均值(23%)。此外，這一行業(yè)對于“監(jiān)督、跟進不合規(guī)行為的整改”的重視也超過了其它行業(yè)。
獨立性才能賦予合規(guī)部門資源和能力，超越公司部門利益和短期利益，預(yù)防和避免潛在風險，獨立性是合規(guī)計劃有效性的關(guān)鍵。
讓員工和高管成為合規(guī)的保障，而不是風險的源頭
員工與高管在企業(yè)經(jīng)營活動中，應(yīng)當成為合規(guī)的保障，而不是風險的源頭。為了規(guī)范人員行為、實現(xiàn)這一目標，受訪企業(yè)最為重視的相關(guān)舉措中排在前三位的分別為：“制定合規(guī)手冊和員工行為準則”、“進行全面的合規(guī)培訓”和“對違規(guī)員工進行公開處罰”。
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相較于其它行業(yè)，銀行金融業(yè)管理者在合規(guī)培訓方面的重視程度最高，達到近85%。同樣地，在對上市公司高管進行特別忠實義務(wù)培訓方面，銀行金融業(yè)也高于均值多達7個百分點。這與銀行金融業(yè)的行業(yè)自身特點以及當前我國銀行金融業(yè)發(fā)展環(huán)境相關(guān)。
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銀行金融業(yè)在“合規(guī)考核結(jié)果與任免、晉升以及待遇等掛鉤”和“聘請外部專業(yè)人士參與內(nèi)部的合規(guī)調(diào)查”兩個選項中，均表現(xiàn)出特異性。調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，一方面，56%(這一數(shù)據(jù)高于均值14個百分點)的銀行金融業(yè)受訪企業(yè)將合規(guī)考核與任免、晉升及待遇等掛鉤，這直接體現(xiàn)了這一行業(yè)對合規(guī)計劃的重視程度。另一方面，只有近14%的銀行金融業(yè)受訪企業(yè)重視聘請外部專業(yè)人士參與內(nèi)部的合規(guī)調(diào)查。這體現(xiàn)出當前內(nèi)部舉報還未形成完善制度。
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專業(yè)建議：建立內(nèi)部舉報機制
本世紀初震驚世界的“安然公司會計丑聞案”，對公司內(nèi)控制度產(chǎn)生了深刻的影響。美國由此通過了《薩班斯法案》，該法案要求美國公共公司必須設(shè)立內(nèi)部舉報機制，讓知道公司違規(guī)行為的人有機會進行舉報，并及早發(fā)現(xiàn)問題。如今，內(nèi)部舉報制度逐漸被各大公司采納，成為合規(guī)管理的重要手段。同時，內(nèi)部人舉報也是執(zhí)法線索的重要來源，美國有25%左右的案件來源于公司內(nèi)部人舉報。中興通訊股份有限公司遭受美國商務(wù)部的處罰，也是源于其美國分公司聘請的法律顧問向美國聯(lián)邦調(diào)查局舉報。
當然，作為合規(guī)計劃中的重要部分，內(nèi)部舉報制度的意義在于，在行政監(jiān)管或司法機關(guān)介入之前，及早發(fā)現(xiàn)問題，作出處置，以免陷入被外部調(diào)查和處罰的被動局面。
內(nèi)部舉報機制的建立涉及如下幾個重要方面：
商業(yè)成功與合法合規(guī)并行，以應(yīng)對政策與業(yè)務(wù)帶來的風險
企業(yè)在合規(guī)計劃中，需要根據(jù)監(jiān)管要求，不斷調(diào)整合規(guī)程序和流程，調(diào)研結(jié)果顯示，關(guān)于防范公司經(jīng)營風險，企業(yè)管理者最重視的前三項措施包括：“識別風險、相應(yīng)制定合規(guī)程序和流程”、“根據(jù)監(jiān)管要求，不斷調(diào)整合規(guī)程序和流程”，以及 “對不合規(guī)情況及時、公開處理，監(jiān)督改進”。
不同行業(yè)，表現(xiàn)出明顯的差異，銀行金融業(yè)更重視“緊跟監(jiān)管要求，不斷調(diào)整合規(guī)程序和流程”， “對創(chuàng)新性業(yè)務(wù)設(shè)置前置性合規(guī)審查”，并且“建立并保持與監(jiān)管機構(gòu)的聯(lián)系，跟蹤落實情況”。能源、采礦行業(yè)則更重視“對于高風險領(lǐng)域規(guī)定強制咨詢范圍”，以及“對境外投資提供符合投資所在國法律和監(jiān)管要求的合規(guī)建議?！?/span>
將公司和個人與風險進行隔離
如何在經(jīng)營活動中不因為企業(yè)管理者個人的問題影響企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)，這就需要實現(xiàn)公司與個人風險的隔離。為達成這種風險隔離的實現(xiàn)，合規(guī)計劃起到?jīng)Q定性作用。
在受訪的企業(yè)中，有超過51%的企業(yè)重視“永久保存公司印章和印鑒使用記錄”；46% 的企業(yè)重視程序價值，“按照《公司法》和《公司章程》規(guī)定的程序進行決議”；重視“嚴格按照各層級部門的權(quán)責進行決定”的公司在受訪對象中占比為41%。
能源、金屬礦業(yè)作為傳統(tǒng)資源型行業(yè)，更重視按照公司章程行動和嚴格按照各級部門的權(quán)責進行決策。而受訪銀行金融業(yè)則最重視“要求員工作出遵守合規(guī)手冊的書面承諾”，選擇這一項的銀行金融業(yè)管理者高達76%。
完善、有效的公司治理結(jié)構(gòu)，不僅是對公司高管個人最有效的保護措施，也是公司長期健康發(fā)展的保證。
發(fā)現(xiàn)與建立最有效制度
在被認為能有效防范法律風險的制度中，有25%的受訪者認為“公司章程”是最關(guān)鍵的，其次則是“資金管理制度”、“部門職責規(guī)章”與“合同管理制度”，均在受訪者中有10%以上的認可度。
目前，旨在防范刑事法律風險的各項制度主要包括：公司章程、部門職責規(guī)章、資金管理制度、合同管理制度、印章管理制度、財稅管理制度、安全生產(chǎn)管理制度、內(nèi)部舉報制度等。調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，受訪企業(yè)管理者認為防范法律風險有效制度中最關(guān)鍵的是:公司章程 (25%)、資金管理制度(24%)、部門職責規(guī)章(13%)和合同管理制度(12%)。
防范法律風險的直接措施是完善與切實遵守制度
幾乎所有企業(yè)都有其相關(guān)制度，其中涉及生產(chǎn)與經(jīng)營的方方面面，財務(wù)制度在其中最受重視。調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，69%的企業(yè)最重視“財務(wù)人員的職責分離，對會計記錄有適當?shù)膹?fù)核審批”。
消費品行業(yè)因為自身行業(yè)特點，在這方面做得最好。“對接觸和交易公司資產(chǎn)的人員有適當授權(quán)并定期進行資產(chǎn)盤點”，有近61%的受訪消費品相關(guān)企業(yè)管理者采取了該措施，進行法律風險防范，這一數(shù)據(jù)高于整體均值9個百分點。同樣體現(xiàn)行業(yè)特質(zhì)的是房地產(chǎn)建筑企業(yè)，其中只有不到一半(46%)的企業(yè)采取了這項措施。兩個不同的行業(yè)，差值達到近15%。而對于“制作并保存詳細、真實反映公司交易和資產(chǎn)處置情況的賬簿、記錄和科目”，不同行業(yè)受訪企業(yè)的實施情況則幾乎沒有明顯差別。
通過調(diào)研，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)與企業(yè)管理者規(guī)避刑事法律風險，首要問題是完善合規(guī)。而企業(yè)管理者對自身合規(guī)情況的認知，也影響了企業(yè)合規(guī)建設(shè)的進展，最終也會導(dǎo)致其本身可能面臨法律風險。關(guān)于合規(guī)計劃是否得到有效運行，受訪者滿意度達到69%，但“不滿意”與“很不滿意”的比例也達到10%。在“公司是否有獨立的合規(guī)組織架構(gòu)和完善的合規(guī)程序、流程”及“公司是否形成良好的合規(guī)文化”這兩個問題上，受訪者不滿意度也達到10%。由此看來，企業(yè)的合規(guī)建設(shè)仍舊任重道遠。
當前，中國正處于向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，我們必須認識到的是，市場經(jīng)濟和法治的建立都需要一個很長的階段，企業(yè)就在這個轉(zhuǎn)型和發(fā)展的過程中，逐漸長大、成熟，并在時間中淘汰那些沒有規(guī)則意識、沒有誠信的經(jīng)營者，形成誠信、遵守規(guī)則的文化，這就是商業(yè)文明的建立過程，也是法治的形成過程。正如習近平主席說：“法治是最好的營商環(huán)境?！逼诖覀児餐瑺I造公正、守法和寬容的社會氛圍，在專業(yè)法律人士和媒體的助力下，推動中國公司治理走向成熟。（財富中文網(wǎng)）
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