三俗營銷號(hào)侵犯普通人權(quán)利，抖音是否要擔(dān)責(zé)？法律人士給出答案
王亮亮
2020-07-09
編者按：
幾天前，《財(cái)富》（中文版）的一名員工認(rèn)為，他受到了來自抖音的傷害。（為了保護(hù)當(dāng)事人隱私，我們隱去姓名，用Andy代替）
事件大概是這樣，6月30日晚間，Andy看到一條在抖音上關(guān)于自己的視頻，發(fā)布者用惡毒的語言攻擊了Andy和他的家人。
雖然抖音在事后刪除了這條視頻，但刪除前，該視頻在抖音獲得23萬條點(diǎn)贊，以及5萬條評(píng)論。Andy預(yù)計(jì)，這條視頻的播放量可能達(dá)到千萬級(jí)別。（具體事件見鏈接《對(duì)普通人造成傷害之后，技術(shù)是否還可以“中立”？》）
Andy的案例引發(fā)一個(gè)值得探討的機(jī)制問題：如果在平臺(tái)將相關(guān)侵害用戶權(quán)利的內(nèi)容下架前，已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人及家人造成了傷害，是否該向平臺(tái)問責(zé)？
此問題引起了廣泛關(guān)注，這是一篇來自和昶律師事務(wù)所王亮亮的解讀。
先講一個(gè)非虛構(gòu)案例：某天下班回家后，你和往常一樣打開抖音，看著別人的美好生活消遣時(shí)間，習(xí)慣性地屏幕往上一劃，發(fā)現(xiàn)視頻是你的作品，問題是你從未授權(quán)別人發(fā)布，顯然你被侵權(quán)了。
在抖音上更常見的侵權(quán)是影視、音樂作品侵權(quán)，但也存在個(gè)人作品被盜用甚至二次加工、低俗處理的情形，遇到侵權(quán)該怎么辦？你馬上聯(lián)系抖音，抖音核對(duì)事實(shí)后，大概率會(huì)刪掉這個(gè)爭議視頻。
那么，你可能會(huì)問：除了向發(fā)布侵權(quán)視頻的用戶事后追責(zé)，抖音要承擔(dān)責(zé)任嗎？答案一般是否定的，因?yàn)槎兑暨@艘大船可能躲在“避風(fēng)港”。
一、“避風(fēng)港”中的“紅旗”
“避風(fēng)港”原則發(fā)源于美國，在1996年《通訊端正法》中初見雛形，成形于1998年《數(shù)字千年版權(quán)法案》，包括“通知-刪除”規(guī)則與“紅旗”規(guī)則。
“通知-刪除”規(guī)則是指，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，通知平臺(tái)，平臺(tái)及時(shí)刪除，就不關(guān)平臺(tái)的事?！凹t旗”規(guī)則是指，如果平臺(tái)“裝瞎”，對(duì)于像“紅旗”一樣醒目明顯的侵權(quán)行為視而不見，不及時(shí)采取措施，即使當(dāng)事人沒有通知平臺(tái)，也推定平臺(tái)知道侵權(quán)行為的存在，應(yīng)及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容，否則就要共同承擔(dān)責(zé)任。
也就是說，如果在“避風(fēng)港”里看見“紅旗”，就不能躲在“避風(fēng)港”里，而是要主動(dòng)出擊，消滅侵權(quán)。“避風(fēng)港”原則是利益平衡的產(chǎn)物，既保護(hù)了權(quán)利人的利益，又免除了在滿足一定條件下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主動(dòng)審查義務(wù)。
2006年，國務(wù)院頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域吸納了“避風(fēng)港”原則。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》通過，將“避風(fēng)港”原則擴(kuò)展到了更廣闊的侵權(quán)范圍內(nèi)，表現(xiàn)為三種情形：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，直接利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是“通知-刪除”規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到侵權(quán)通知后，應(yīng)及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容，否則應(yīng)該對(duì)通知后、刪除前的損害承擔(dān)連帶責(zé)任；三是“紅旗”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)行為存在，就應(yīng)及時(shí)采取必要措施，否則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
再回頭看抖音，它的免責(zé)邏輯是避風(fēng)港原則下屬“通知-刪除”規(guī)則的體現(xiàn)，面對(duì)海量的用戶上傳視頻，抖音沒有事前審查義務(wù)，因?yàn)橹鲃?dòng)篩查內(nèi)容，加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)，在技術(shù)上也難以實(shí)現(xiàn)，對(duì)用戶自由與個(gè)人信息也可能帶來侵害。抖音對(duì)通知后的侵權(quán)事實(shí)，采取及時(shí)刪除等必要措施，消除侵權(quán)即可，不承擔(dān)其他責(zé)任。
但是，適用“通知-刪除”規(guī)則免責(zé)的前提是，抖音對(duì)于短視頻的侵權(quán)必須處于毫無察覺的狀態(tài)，如果抖音明知或存在應(yīng)當(dāng)知道的事實(shí)，則不能適用“通知-刪除”規(guī)則免責(zé)，而應(yīng)該依據(jù)“紅旗”規(guī)則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
二、抖音能否看到“紅旗”？
“紅旗”規(guī)則應(yīng)從主觀、客觀兩個(gè)方面考察：在主觀方面，要看抖音是否明確知道或有證據(jù)推定其知道侵權(quán)事實(shí)；在客觀方面，看侵權(quán)行為是否像紅旗一樣明顯時(shí)，只需要借助“常人常識(shí)”，即一個(gè)具有辨別能力的成年人，在看到某個(gè)視頻時(shí)，是否能夠依據(jù)常識(shí)判斷侵權(quán)行為的存在。
如果說上面的標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條則提供了更為具體的判斷規(guī)則，平臺(tái)（抖音）同時(shí)滿足以下4個(gè)條件，才能適用“通知-刪除”規(guī)則免責(zé)：一是，明確標(biāo)示平臺(tái)屬性，公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；二是，不改變用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品；三是，不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；四是，未從用戶提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。
如果不滿足前兩個(gè)條件，可以直接認(rèn)定平臺(tái)構(gòu)成侵權(quán)，幾乎沒有爭議。爭議主要集中在后兩個(gè)條件，即平臺(tái)是否知道侵權(quán)事實(shí)，是否從侵權(quán)中直接獲利。
1、抖音是否知道侵權(quán)事實(shí)？
一般而言，短視頻平臺(tái)會(huì)對(duì)用戶上傳的視頻進(jìn)行內(nèi)容識(shí)別及算法推薦。一方面，平臺(tái)會(huì)對(duì)上傳視頻的內(nèi)容、質(zhì)量進(jìn)行審核和判斷，并對(duì)其進(jìn)行精準(zhǔn)分類，實(shí)現(xiàn)“標(biāo)簽化”。另一方面，平臺(tái)根據(jù)用戶的個(gè)人信息、瀏覽記錄等對(duì)用戶畫像，并將標(biāo)簽化的視頻“推薦”給可能喜歡這個(gè)視頻的用戶，這樣平臺(tái)可以獲得更高的點(diǎn)擊量和用戶數(shù)量，也使得用戶更加容易沉浸其中。
抖音同樣采用類似的個(gè)性化推薦機(jī)制，存在“推薦”就必然存在內(nèi)容識(shí)別，否則個(gè)性化推薦就不成立。雖然我們不知道，抖音采用什么原理和技術(shù)進(jìn)行內(nèi)容識(shí)別，以及在何種程度上能夠辨別視頻內(nèi)容。但是，它的存在本身就加大了抖音知道視頻侵權(quán)可能性的概率。
我們使用抖音時(shí)對(duì)其視頻推薦精確性的感嘆，也能直接感受到抖音“算法技術(shù)”的強(qiáng)大。既然正向推薦時(shí)，抖音具有強(qiáng)大的內(nèi)容識(shí)別能力，那么反向侵權(quán)時(shí)，抖音無疑也應(yīng)承擔(dān)更大的義務(wù)。不能只在面對(duì)商業(yè)利益時(shí)嗅覺敏銳，在反侵權(quán)時(shí)裝聾作啞。
2、抖音是否從侵權(quán)行為中直接獲利？
互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)是一個(gè)信息豐富甚至泛濫的社會(huì)，信息不是稀缺資源，相對(duì)于過剩的信息，只有一種資源是稀缺的，就是人們的注意力。
抖音深得“注意力經(jīng)濟(jì)”的妙處，通過算法推薦投喂用戶需求，進(jìn)而獲取流量紅利和經(jīng)濟(jì)利益，抖音能夠輕松涉足電商領(lǐng)域，依靠的就是其巨大的流量。
與其問抖音是否從侵權(quán)視頻中直接獲取經(jīng)濟(jì)利益？還不如問抖音是否通過侵權(quán)視頻獲取流量？
一個(gè)具體的例子是，如果抖音在侵權(quán)視頻頁提供了其電商鏈接，是否可以說，抖音在侵權(quán)行為中獲利？抖音產(chǎn)品的邏輯不是向用戶收費(fèi)，一般用戶繳納的只是自己的“時(shí)間”并提供“流量”，如果只通過抖音是否從侵權(quán)中直接獲得金錢，判斷其是否獲利，而不考慮流量隱藏的價(jià)值，似乎沒有抓住抖音經(jīng)濟(jì)的精髓。當(dāng)然，對(duì)這些問題的回答，仁者見仁。
三、技術(shù)中立之上的價(jià)值選擇
“避風(fēng)港”原則是“技術(shù)中立”這一母題的體現(xiàn)，但是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代早期誕生的技術(shù)中立原則，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展遭遇越來越多的質(zhì)疑。
在快播王欣案中，“技術(shù)本身不可恥”的辯解并未得到法院認(rèn)可；扎克伯格的“臉書”對(duì)技術(shù)中立的堅(jiān)持，最終也在“刪除Facebook”運(yùn)動(dòng)與廣告商集體撤離的打擊下，敗下陣來。
2016年，今日頭條的創(chuàng)始人張一鳴，曾高調(diào)宣稱今日頭條不是媒體，不輸出價(jià)值觀，不教育用戶。兩年后，今日頭條因色情內(nèi)容等被約談，張一鳴最終低頭道歉，認(rèn)為產(chǎn)品走錯(cuò)了路，沒有貫徹好輿論導(dǎo)向。
現(xiàn)代信息社會(huì)，技術(shù)已經(jīng)超越了滿足物質(zhì)資料生產(chǎn)的初級(jí)階段，與人類的生活方式密切相關(guān)。不管承認(rèn)與否，技術(shù)載體之上的產(chǎn)品，引導(dǎo)著人們的價(jià)值選擇，商業(yè)邏輯之下，用來營利的技術(shù)，也就不能全然以“技術(shù)中立”的旗號(hào)應(yīng)付一切批判，利用技術(shù)做生意必然存在價(jià)值選擇。
“殺人的不是槍，而是人”，這句話放在在技術(shù)時(shí)代，就是狡辯。因?yàn)槿酥荒懿倏v有形的槍支，但無法掌控?zé)o形的技術(shù)，大多數(shù)人是被技術(shù)所塑造、“挾持”。
當(dāng)人用槍去殺人時(shí)，個(gè)人應(yīng)當(dāng)為其所操縱的行為承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)人利用技術(shù)作惡時(shí)，掌控技術(shù)的平臺(tái)就不能置身事外，而應(yīng)承擔(dān)阻止或切斷惡的發(fā)生的責(zé)任。
否則，還按照個(gè)人對(duì)個(gè)人的方式維權(quán)，就會(huì)陷入一場龐大而低效的維權(quán)運(yùn)動(dòng)中。針對(duì)信息傳播方式的改變，社會(huì)、法律、企業(yè)、個(gè)人的應(yīng)變是不可避免的。
還值得特別強(qiáng)調(diào)的是，作為鏈接成萬上億用戶的平臺(tái)，必須承擔(dān)其社會(huì)責(zé)任。某種程度上，平臺(tái)讓用戶看到什么，用戶就以為世界是什么的“信息繭房”已然織就，技術(shù)必須承擔(dān)人們“向上看”的責(zé)任，也必須傳遞真、善、美的價(jià)值觀，這不僅是“抖音”們的責(zé)任，也是時(shí)代的使命。
如果技術(shù)只向“錢”看，而不低頭擔(dān)負(fù)社會(huì)的責(zé)任，那么，下一個(gè)“快播”會(huì)是誰呢？（財(cái)富中文網(wǎng)）
本文作者王亮亮供職于北京和昶律師事務(wù)所
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