新年反壟斷第一把火，為何“燒”騰訊阿里
張亞卿
2022-01-06
2022年反壟斷的第一把火，“燒”到的還是平臺企業(yè)。昨天（1月5）日下午，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了13起“未依法申報、違法實(shí)施經(jīng)營者集中”的處罰案例，涉及騰訊9起、阿里2起、京東與B站各1起。因?yàn)榇饲暗囊恍┦召徍秃腺Y交易未向監(jiān)管部門申報，4家企業(yè)的每項(xiàng)違規(guī)行為都收到了一張50萬元罰單。
可以預(yù)見的是，反壟斷執(zhí)法在2022年將繼續(xù)強(qiáng)化，平臺企業(yè)依然是監(jiān)管重點(diǎn)。而向前追溯與事前審查并重的執(zhí)法趨勢，提示企業(yè)應(yīng)更謹(jǐn)慎對待投資并購行為，尤其應(yīng)該及時申報。
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首先必須明確，反壟斷執(zhí)法，沒有偏向性。國家市場監(jiān)管總局此次對騰訊、阿里、京東、B站實(shí)施處罰，是對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的持續(xù)深化，不存在特定指向誰、指向某個行業(yè)的問題。騰訊這一次受到的處罰比較多，與其業(yè)內(nèi)市場地位、投資并購數(shù)量較多的實(shí)際情況有關(guān)。
防止資本無序擴(kuò)張，反對壟斷，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)域尤為重要?？萍寂c資本結(jié)合之后，會產(chǎn)生巨大的能量。這種能量當(dāng)然絕大多數(shù)時候是有益的，但也有可能產(chǎn)生危害，甚至可能帶來系統(tǒng)性風(fēng)險。從全球各個國家來看，對平臺型、科技型、網(wǎng)絡(luò)型的大型企業(yè)進(jìn)行規(guī)范、整治，依法加強(qiáng)監(jiān)管，是普遍現(xiàn)象。
如果說2021年反壟斷之年，而80%的反壟斷又在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，足以說明這個行業(yè)領(lǐng)域的重要性、影響力，以及問題的嚴(yán)重性。從這個地方“開刀”，不僅僅是整治壟斷問題，而是要把它規(guī)范化、整頓好以后，釋放出更大的能量，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更好發(fā)展，來應(yīng)對疫情下的種種風(fēng)險。
反壟斷是一個抓手，要反的是——資本加技術(shù)的擴(kuò)大效應(yīng)影響了整體經(jīng)濟(jì)的平衡；要謀求的是——健康、創(chuàng)新、整體、長遠(yuǎn)的發(fā)展。在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開展反壟斷，目的是全面性規(guī)范，在防止排除、限制競爭同時，也一并治理無序競爭、惡性競爭等問題，優(yōu)化資源配置，引導(dǎo)企業(yè)規(guī)范發(fā)展，走健康發(fā)展的路。
說到競爭的時候，我們通常說自由競爭，正常競爭，充分競爭，有效競爭，在反壟斷成為社會共識的情況下，我們不能忘記公平競爭。公平競爭才能體現(xiàn)溫度溫暖，公平正義。反壟斷反的是不公平競爭，排除、限制競爭；反的是不按規(guī)則出牌，相互傾軋；反的是不良的經(jīng)濟(jì)生態(tài)，打著創(chuàng)新旗號搞壟斷；反的是野蠻無序擴(kuò)張、掠奪式的兼并并購。
反壟斷執(zhí)法不唯互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)域，其他行業(yè)領(lǐng)域的壟斷問題，同樣要反對。更多行業(yè)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法，正在推進(jìn)之中。例如水電氣、建材、醫(yī)藥、汽車、白酒等領(lǐng)域的反壟斷治理效果，2022年會進(jìn)一步顯示出來。
我們國家反壟斷法的總體設(shè)計(jì)是優(yōu)于各個國家的。許多國家的反壟斷，行政罰款巨額，甚至罰到企業(yè)破產(chǎn)、企業(yè)主傾家蕩產(chǎn)，壟斷違法的成本相當(dāng)之高。而我們國家走的是溫和路線，秉持“教育與懲處相結(jié)合”原則。對違法企業(yè)，責(zé)令改正、該處罰的處罰，但給企業(yè)活路，給改正錯誤和合規(guī)自律的機(jī)會，而不是一棒子打死。像小孩不聽話，打一下，趕快變聽話。我國反壟斷從無到有，學(xué)習(xí)了外國經(jīng)驗(yàn)，但綜合了各國反壟斷立法執(zhí)法的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合了中國國情，體現(xiàn)了后發(fā)優(yōu)勢。
互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的投資并購行為，并不會因?yàn)榉磯艛鄨?zhí)法而受阻、減少。不過，都將更加理性、審慎、合規(guī)，“野蠻生長”的任性將被遏制，企業(yè)社會責(zé)任將成為大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)一個重要課題。做好了這個課題，企業(yè)才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)，這是企業(yè)的個體訴求，也是國家的期望。
二
回過頭來看最新的13張罰單。昨天公開的給上述4家企業(yè)下達(dá)的處罰決定書，違法事實(shí)及理由陳述中均包含這樣一條——構(gòu)成未依法申報違法實(shí)施的經(jīng)營者集中。
比如騰訊領(lǐng)到的9張罰單，系因2015年至2020年期間，騰訊收購廣西叫酒網(wǎng)絡(luò)科技等企業(yè)股權(quán)，以及與青島海信等公司設(shè)立合營企業(yè)，未向監(jiān)管部門申報，而被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰。
違法實(shí)施經(jīng)營者集中的違法過錯程度，與達(dá)成實(shí)施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的市場壟斷行為相比較，是比較輕的一種，這從處罰方式是僅以罰款告誡能看出來。
最為嚴(yán)重的經(jīng)營者集中未依法申報的后果，是經(jīng)評估排除、限制競爭，參與集中的企業(yè)會被責(zé)令限時拆分；合并后市場行為構(gòu)成濫用市場支配地位的還要沒收違法所得并按照上年度銷售額的1%-10%罰款，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照。如果頂格處罰，是任何一家企業(yè)不可承受之痛。
關(guān)于經(jīng)營者集中，國家規(guī)定了申報審查標(biāo)準(zhǔn)，即：參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額合并計(jì)算，中國境內(nèi)達(dá)到20億元人民幣、或者全球達(dá)到100億元人民幣的，且單一經(jīng)營者有兩家超過4億元人民幣的，實(shí)施集中之前都必須依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定事前申報。這是投資并購、企業(yè)合并、共同設(shè)立合營企業(yè)等經(jīng)營者集中行為的規(guī)定動作，只要集中完成了而沒有申報，也是違反《反壟斷法》的違法行為，哪怕集中后并沒有排除、限制競爭，仍應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制，有壟斷可能的企業(yè)投資并購行為更會受到制裁。
未依法申報違法實(shí)施經(jīng)營者集中有多種原因，在企業(yè)投資并購過程中，有的是不知道哪些投資行為需要申報，有的是明明知道而故意不去申報，有的是擔(dān)心申報后得不到準(zhǔn)許，有的是擔(dān)心審查時間過長延誤商業(yè)投資機(jī)會，有的是擔(dān)心過早披露不利于商業(yè)競爭，有的是不愿意花費(fèi)用委托反壟斷專業(yè)律師代理申報……
綜合上述經(jīng)營者集中未依法申報的原因，一方面給國家市場監(jiān)管部門進(jìn)一步加速加快申報程序進(jìn)度提出更高要求，另一方面也給規(guī)模企業(yè)進(jìn)一步給了深刻教訓(xùn)——加強(qiáng)企業(yè)競爭合規(guī)管理，在依法申報與商機(jī)把握之間如何找到最佳平衡。
事實(shí)上，我國《反壟斷法》實(shí)施13年來，絕大多數(shù)的經(jīng)營者集中申報都得到準(zhǔn)許，少數(shù)附條件通過，個別被否。審查機(jī)關(guān)的辦事速率雖然還有必要進(jìn)一步提高，但總體上并不對企業(yè)抓住商機(jī)構(gòu)成障礙性影響。企業(yè)因?yàn)榉N種擔(dān)憂而不愿意主動申報審查的心態(tài)和行為，應(yīng)該糾正。
此外，經(jīng)營者集中申報是全球反壟斷規(guī)制的慣例。經(jīng)營者集中強(qiáng)制要求事前申報，目的是預(yù)防壟斷發(fā)生。申報需要講清楚：參與集中者是干什么的，在一個什么市場，這個市場競爭狀態(tài)是怎樣的，參與集中者的市場地位如何，為什么要集中，集中后干什么，市場手段和策略是什么，采用什么辦法預(yù)防排除、限制競爭，接受競爭合規(guī)政府監(jiān)管有哪些具體辦法等。最后，還需要作出自愿接受政府反壟斷合規(guī)監(jiān)管的承諾。
當(dāng)然，任何行政處罰都不是目的。反壟斷之所以成為全球通行的金額最高無上限的行政處罰，是因?yàn)閲?yán)重的違法壟斷行為一旦發(fā)生，最終損害的是公共利益和消費(fèi)者合法權(quán)益，破壞的是全社會的經(jīng)濟(jì)秩序，事關(guān)國家經(jīng)濟(jì)安全，國家必須強(qiáng)力干預(yù)。罰款是試圖起到教育警示懲戒作用。
2022年年初的13張罰單的警示作用在于：個案執(zhí)法，以案普法，鼓勵企業(yè)把公平競爭深入到商業(yè)策略、投資決策等經(jīng)營行為中，通過技術(shù)和服務(wù)創(chuàng)新、降低企業(yè)成本，最終降低社會成本，提高社會整體效率。 （財富中文網(wǎng)）
作者張亞卿為財富中文網(wǎng)專欄作家，律師，武漢市法學(xué)會競爭法研究會常務(wù)副會長
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