砍向上市公司財(cái)務(wù)造假的重劍，沉沉落下。
11月17日，康美藥業(yè)因“操縱證券市場”被判賠償投資者24.59億元，原董事長馬興田被判12年有期徒刑，11位高管分別判處有期徒刑并處罰金。包括5名曾任或在職的獨(dú)立董事，需要承擔(dān)連帶責(zé)任，合計(jì)賠償金額最高約3.69億元。
“康美案”是新《證券法》確立證券特別代表人訴訟制度后的首起案件，也是迄今為止原告人數(shù)最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述案。尤為值得關(guān)注的是，獨(dú)立董事承擔(dān)連帶責(zé)任、涉及投資者民事賠償,此前亦無先例。
即便是證監(jiān)會在2019年查明康美藥業(yè)“三年累計(jì)虛增營業(yè)收入275億元”，也只是對馬興田夫婦罰款90萬元。
財(cái)務(wù)造假不再只是“罰酒三杯”，這對資本市場的健康發(fā)展、投資者合法權(quán)益的維護(hù)具有重要意義，將產(chǎn)生積極深遠(yuǎn)影響。
此外，5位月薪1萬元左右（據(jù)康美醫(yī)藥2020年年報(bào)）的獨(dú)立董事，被判罰3.69億元連帶責(zé)任賠償，將對上市公司的獨(dú)立董事們形成警示：獨(dú)董將不能只做“聽話”的提線木偶和花瓶式角色；每一次舉手贊成，每一份簽名文件，都代表著需要擔(dān)負(fù)的責(zé)任。
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“康美案”將中國式獨(dú)立董事的獨(dú)立性（獨(dú)）、專業(yè)性（懂）、責(zé)任感（公）這三大問題，戲劇性地呈現(xiàn)在公眾面前。
中國的獨(dú)立董事制度，與歐美外部董事、非執(zhí)行董事相類似又有區(qū)別。在缺乏完備、科學(xué)市場機(jī)制基礎(chǔ)和成熟、誠信商業(yè)倫理下的中國特色獨(dú)立董事，很容易淪為充當(dāng)著兩種“四不象”尷尬角色的“花瓶”：一是政府監(jiān)管機(jī)關(guān)的“擋箭牌”或“替罪羊”；二是“漂白”上市公司董事會（甚至控股股東）意志的“橡皮圖章”。
首先表明基本觀點(diǎn)：獨(dú)立董事就得會做“惡人”，敢擔(dān)當(dāng)。在大股東利益、中小股東利益、管理層利益、職工利益、公司利益的平衡中，獨(dú)立董事要堅(jiān)定地維護(hù)公司利益、中小股東利益。甚至，在公司利益可能與中小股東利益發(fā)生沖突的情況下，也要將中小股東利益放在首位——因?yàn)楠?dú)立董事最核心的職能，是平衡大股東和公司管理層的強(qiáng)勢力量，保護(hù)中小股東利益。
筆者長期致力于公司問題的研究與實(shí)踐，亦曾兼任上市公司外部董事、獨(dú)立董事，希望此番獨(dú)董的“天價(jià)學(xué)費(fèi)”之后，中國獨(dú)立董事制度可以從以下三個(gè)大的方面得以完善和進(jìn)步。
如何選任獨(dú)立董事
什么樣的人能夠擔(dān)任獨(dú)立董事？上市公司通過何種程序與標(biāo)準(zhǔn)選任董事？候選人如何選擇擔(dān)任獨(dú)立董事？這是首先需要考慮的問題。
從“康美案”以及完善獨(dú)董制度的角度觀察，獨(dú)董候選者的范圍亦當(dāng)有所取舍：中國式獨(dú)董基本從專家學(xué)者、高校教授、研究人員、退休政府官員、會計(jì)師和律師當(dāng)中產(chǎn)生。2013年《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》出臺后，退休官員不得在企業(yè)兼職，相對單純而弱勢的高校兼職獨(dú)董占比進(jìn)一步加大。
此番康美藥業(yè)涉案的五位獨(dú)立董事，便有四位出自高校教授（副教授）。所以，基礎(chǔ)性的問題便是獨(dú)董候選人范圍的結(jié)構(gòu)當(dāng)有所調(diào)整，有所取舍。除卻專業(yè)知識，獨(dú)董還需要豐富的人生閱歷與智慧，以及處理企業(yè)矛盾的能力。
雖然獨(dú)立董事的本質(zhì)職責(zé)是保護(hù)中小股東利益，但上市公司控股股東或是實(shí)際當(dāng)家人總會本能地選擇支持自己，“聽話”或是相對容易控制不會“挑事”的候選人。
現(xiàn)行的獨(dú)董的提名選任制度中，獨(dú)董提名權(quán)主要是掌握在董事會、監(jiān)事會以及單獨(dú)或合并持有公司己發(fā)行股份1%以上的股東手上。維護(hù)中小股東利益的獨(dú)董，不由中小股東提名，現(xiàn)有股東大會選舉產(chǎn)生董事的方式，無法產(chǎn)生可充分代表股東利益的董事。對比歐美國家，有獨(dú)立董事管理委員會，上市公司從獨(dú)董行業(yè)協(xié)會成員中隨機(jī)選任獨(dú)董。
對于獨(dú)立董事候選人來說，需要對公司尤其控股股東、董事會成員有深入了解，更重要的是希望要有一個(gè)受到尊重的定位與氛圍，這樣才能享受獨(dú)董或是外部董事應(yīng)有的地位，發(fā)揮獨(dú)董或外部董事應(yīng)有的作用。與公司高層是否有足夠互信？是否能得到足夠尊重？公司治理是否規(guī)范？對公司情況及行業(yè)發(fā)展情況是否了解？報(bào)酬與付出勞動、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是否相匹配？
出任獨(dú)立董事，想清楚了再行選擇，而非僅僅將擔(dān)任獨(dú)董視作某種社會榮譽(yù)甚至兼職掙外快的門道，這樣自身的心態(tài)便會從容得多。
既“獨(dú)立”又“懂事”的制度保障
怎樣從制度上保障獨(dú)立董事履職的獨(dú)立性？首先，要保證選任的獨(dú)立與尊嚴(yán)，擺脫由大股東或董事會去直接選任；要保證薪酬的獨(dú)立與尊嚴(yán)，擺脫上市公司直接向獨(dú)董支付報(bào)酬。
可以參照美國的全國公司董事協(xié)會的模式，在證監(jiān)會指導(dǎo)下設(shè)立全國獨(dú)立董事協(xié)會、委員會或事務(wù)所，像聘請律師做法律顧問那樣的程序去聘任?？傊?，要有一個(gè)獨(dú)立董事的人才市場，在現(xiàn)有規(guī)矩基礎(chǔ)上建立注冊獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事的津貼，可以在任職開始前由上市公司支付給相應(yīng)機(jī)構(gòu)，如前面提過的獨(dú)董委員會、協(xié)會或事務(wù)所，再由該機(jī)構(gòu)向獨(dú)董個(gè)人支付費(fèi)用。這樣的支付方式既獨(dú)立，且尊嚴(yán)。
獨(dú)立董事的職務(wù)、任期以及經(jīng)費(fèi)必須有保障。獨(dú)立董事任期內(nèi)非因失職、瀆職并經(jīng)代表公司中小股東的機(jī)構(gòu)向股東大會提起，不得免職。這樣的規(guī)定，是通過保障獨(dú)立董事的任期，以減弱獨(dú)董對大股東的依附程度，增強(qiáng)獨(dú)立董事乃至整個(gè)董事會的獨(dú)立性。
必須要有配套的規(guī)章制度保障獨(dú)立董事履責(zé)。上市公司理應(yīng)建立有效的規(guī)章制度，以保障獨(dú)立董事具備足夠的權(quán)威和權(quán)利，協(xié)調(diào)好獨(dú)立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系，為獨(dú)董履行職責(zé)提供制度化、可執(zhí)行、可問責(zé)的制度保護(hù)。
應(yīng)賦予獨(dú)立董事足夠的履職權(quán)利。至少應(yīng)當(dāng)包括：要求企業(yè)充分信息披露的權(quán)力、要求其他董事在決策過程中遵守各項(xiàng)法規(guī)的權(quán)力、特別否決權(quán)、要求企業(yè)設(shè)立程序或者由獨(dú)立董事自行制定程序的權(quán)利、特別申明權(quán)等基本權(quán)利。
除上述基本權(quán)利還建議拓展的權(quán)利包括：對董事會及其成員和經(jīng)營管理層及其成員進(jìn)行監(jiān)督，并且要以適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)表評價(jià)結(jié)果的監(jiān)督權(quán)；對公司財(cái)務(wù)報(bào)表、關(guān)聯(lián)交易和分紅派息方案進(jìn)行全面審查的審核權(quán)，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益。
據(jù)報(bào)道，某省50家上市公司的獨(dú)立董事，多是從事教學(xué)的學(xué)者們居多，具有明顯的理論優(yōu)勢，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還是不足。相比于美國的上市公司，他們比較歡迎其他公司的CEO、己經(jīng)退休的CEO或任職金融機(jī)構(gòu)的人士，因?yàn)檫@兩類人士具有管理公司的經(jīng)驗(yàn)，有豐富的社會關(guān)系，對公司的融資和市場的拓展有一定的指導(dǎo)意義。
我們應(yīng)該倡導(dǎo)建立獨(dú)立董事行業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)道德，建立獨(dú)立董事行權(quán)的行業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)。另外，建立獨(dú)立董事評估機(jī)制，定期對獨(dú)立董事的工作業(yè)績進(jìn)行評估，對嚴(yán)重失職的予以罰款或取消其任職資格，一旦上市公司做出處罰甚至更重的處理決定，就會對獨(dú)立董事的聲譽(yù)以及人力資本的價(jià)值造成影響，這在一定程度上保證了獨(dú)立董事勤勉謹(jǐn)慎、盡職盡責(zé)，更加有效地發(fā)揮其獨(dú)立董事的作用。
此外，還要考慮到獨(dú)立董事的年齡和兼職公司數(shù)，保證獨(dú)立董事有足夠的時(shí)間和精力為公司服務(wù)，同時(shí)避免獨(dú)立董事會在同一行業(yè)的其他公司任職而造成信息泄露。一般情況下，獨(dú)立董事同時(shí)任職的上市公司數(shù)目不應(yīng)該超過兩家，以充分保證獨(dú)立董事的時(shí)間和精力。
獨(dú)董的操守與分寸
獨(dú)立董事應(yīng)該以盡責(zé)到位的履職，去爭取更好的履職條件與氛圍。獨(dú)董要通過自身的素養(yǎng)、友好的溝通、高效的工作贏得自己在公司員工尤其高管們心目中的信任感與“分量感”。努力為自身履職的獨(dú)立性、尊嚴(yán)感、有效性爭取到前文所提列應(yīng)有的配套保障。尤其，是要求公司為自身履職投保相應(yīng)的責(zé)任險(xiǎn)——這種保險(xiǎn)不能對抗法院判決或行政罰決，但還是可以有效的減輕獨(dú)立董事的民事賠償風(fēng)險(xiǎn)。
公共表達(dá)當(dāng)有“分寸”，恪守獨(dú)立董事的職業(yè)操守。獨(dú)立董事的公開表達(dá)理當(dāng)審慎，尤其不得違背其在董事會中的表決意見，不得言論不當(dāng)影響公司形象、損害公司利益。
公司內(nèi)部審慎表達(dá)意見，注重自我保護(hù)?！蹲C券法》（2014）的第六十九條規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，就上市公司“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏問題”，董事“應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。”此番康美藥業(yè)五位獨(dú)董無論向證監(jiān)會還是法院，都強(qiáng)調(diào)了自身履職的無過錯(cuò)，但卻沒有相應(yīng)證據(jù)佐證。
獨(dú)立董事原則上無權(quán)“回避表決”，更不可為推卸責(zé)任凡事均投反對票。獨(dú)立董事原則上不應(yīng)與公司及其股東出現(xiàn)利益關(guān)聯(lián)，或以其他方式從公司及其股東變相獲取利益，否則即喪失其法律地位與履職行為的“獨(dú)立性”。所以，獨(dú)立董事原則上似不應(yīng)具備可以回避或棄權(quán)的情況。
理論上來說，對重要議案都投反對票，顯然是可以因此免責(zé)的。只是，這樣做符合獨(dú)立董事應(yīng)有的職業(yè)操守么？這樣的獨(dú)立董事還有存在的價(jià)值、能夠得到應(yīng)有的尊重與信任、能在公司待得住么？（財(cái)富中文網(wǎng)）
作者呂良彪為財(cái)富中文網(wǎng)專欄作家，大成律師事務(wù)所律師、高級合伙人，著有《控制公司——基業(yè)長青的大商之道》
本內(nèi)容為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表《財(cái)富》中文網(wǎng)立場。未經(jīng)允許不得轉(zhuǎn)載。
編輯：王坤祚
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