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香港證監(jiān)會:虛擬交易是“少設限”還是“高門檻”?

2023-02-21

2月20日,香港證監(jiān)會就有關監(jiān)管虛擬資產(chǎn)交易平臺的建議展開諮詢,主要是為了討論:是否應準許持牌平臺營運者向零售投資者(俗稱“散戶”)提供服務?如準許,除了在公眾咨詢文件中所建議的一系列投資者保障措施外,還應實行哪些措施?不過,此次公眾咨詢并未提及中國大陸公民是否可在香港交易虛擬幣。

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2023年2月20日,香港證監(jiān)會(以下簡稱“SFC”)就監(jiān)管虛擬資產(chǎn)交易平臺的建議,發(fā)布了《有關適用于獲證券及期貨事務監(jiān)察委員會發(fā)牌的虛擬資產(chǎn)交易平臺營運者的建議監(jiān)管規(guī)定的咨詢文件》(以下簡稱《咨詢文件》)。此次《咨詢文件》所為何來?通俗來講,其實就是作為監(jiān)管主體的SFC目前已經(jīng)對虛擬資產(chǎn)交易監(jiān)管有了一些成熟可行的想法,但由于虛擬資產(chǎn)自身具有的新穎性、技術性和有別于其他傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的特性,又使得SFC不太確定這套尚處于idea階段的監(jiān)管手段(1)是否切實可行?以及(2)是否能在保障香港金融穩(wěn)定的前提下,促進香港虛擬資產(chǎn)的發(fā)展,以奠定香港未來50年的持續(xù)輝煌。

因此,SFC提前將未來可能的一系列監(jiān)管措施公之于眾,被監(jiān)管或不被監(jiān)管的、利益相關或不相關的意見一律笑納,只為最后落地的,是最適合香港、最能促進社會發(fā)展的好政策。

一、此次公眾咨詢,重點內(nèi)容有哪些?

說實話,筆者團隊對此次SFC在公眾咨詢中透露出的“干貨”很是滿意,作為中國為數(shù)不多的,有著悠久歷史和成熟資本市場的地區(qū),香港一貫本著“創(chuàng)新的前提是穩(wěn)定”的監(jiān)管思路,對金融領域?qū)嵤姳O(jiān)管措施。(特別是在2019年后,香港為了成為亞太地區(qū)第一個通過FATF“成員互評估報告”的司法管轄區(qū),在金融監(jiān)管領域重拳出擊并持續(xù)至今時今日)。

但是,此次SFC卻在公眾咨詢中,直接拿出可行、可信、可預期、顆粒度夠細的監(jiān)管措施,一方面展示了香港允許虛擬資產(chǎn)自由交易、平臺合規(guī)運營的氣魄;另一方面又把姿態(tài)放低,本著商量的態(tài)度虛心聽取行業(yè)聲音,實屬對虛擬資產(chǎn)行業(yè)釋放了最大的誠意和善意,在FTX暴雷的壓力下,履行了自己在2022年末發(fā)布的《有關香港虛擬資產(chǎn)發(fā)展的政策宣言》(簡稱《香港宣言》)。

進入正題,此次公眾咨詢主要是為了討論:是否應準許持牌平臺營運者向零售投資者(俗稱“散戶”)提供服務?如準許,除了在公眾咨詢文件中所建議的一系列投資者保障措施外,還應實行哪些措施?帶著這兩個咨詢問題,SFC詳盡的與公眾探討了自己現(xiàn)有的對策與措施,包括:保障持牌交易平臺上的虛擬資產(chǎn)的合規(guī)可信、建立交易平臺保險或用戶補償機制、虛擬資產(chǎn)衍生金融產(chǎn)品的合規(guī)交易、持牌審核加速,以及非常重要的,在《打擊洗錢條例》正式實施后,虛擬資產(chǎn)服務提供者的過渡性安排及清退措施,干貨滿滿令人欣慰。

下面,筆者團隊就一一為大家從法律角度,詳解SFC這一連串“大招”可能產(chǎn)生的實際影響。

二、針對虛擬資產(chǎn)交易平臺:新增義務、持牌審查調(diào)整及清退

首先,明確一點,在此次公眾咨詢中SFC已經(jīng)明確表示了監(jiān)管傾向,在《咨詢文件》第Ⅲ部分的問題3中,SFC明確表示“如證監(jiān)會有意允許零售投資者使用持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺,你認為……”。那么作為主角的持牌交易平臺,在此次公眾咨詢中受到了最多的關注。

01 平臺新增大量合規(guī)義務,需負責審核第三方虛擬資產(chǎn)是否合規(guī)

雖然目前坊間傳言香港持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺僅被SFC允許與“散戶”進行大宗比特幣、以太坊的交易,但僅僅兩個虛擬幣種顯然不能滿足市場需求,為長久計,必然要有更多種類的虛擬資產(chǎn)“入局”。但是,SFC本身是一個較為傳統(tǒng)的金融監(jiān)管機構,大部分工作人員都不是技術出身,那么如何準確高效的判斷除比特幣、以太坊意外的虛擬資產(chǎn)是否靠譜合規(guī)?是否可信可投資?以及是否可以進入持牌交易機構,并允許風險耐受力更差的“散戶”進行交易?

SFC明白,要讓專業(yè)的人做專業(yè)的事,與其讓自家一群非技術人員如傳統(tǒng)金融監(jiān)管一般對多如牛毛的虛擬資產(chǎn)一一審查,不如把這活交給專業(yè)人士——持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺來做。因此,持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺基本上可以說在之前已經(jīng)確定的各項合規(guī)義務(穩(wěn)妥保管資產(chǎn)、KYC、反洗錢反恐怖主義融資、利益沖突管理、預防市場操縱及違規(guī)活動、會計及審計、風險管理)中,又增加了一項:鑒別并管理第三方入場交易的虛擬資產(chǎn)義務。

簡言之, 證監(jiān)會希望持牌虛擬資產(chǎn)平臺營運者,對于證券金融化的第三方虛擬資產(chǎn),平臺在納入其之前,必須對該虛擬資產(chǎn)進行合理的盡職審查,以確保它們符合納入的一般性準則。如果由于平臺未履行前述合理的盡職調(diào)查義務或履行義務不完全,將會對因此出現(xiàn)的損失負有最終責任。這還不算完,持牌平臺營運者在允許第三方證券金融型虛擬資產(chǎn)入局交易后,還要持續(xù)地監(jiān)察該虛擬資產(chǎn),確保它們持續(xù)合規(guī)。

另外,對于此前監(jiān)管態(tài)度不明、監(jiān)管規(guī)則模糊的非金融證券型虛擬資產(chǎn)(例如作為純粹數(shù)學藝術品的NFT),證監(jiān)會要求平臺出具兩項文件才能被納入交易:(1)由平臺自己或有資格的第三方獨立機構出具的智能合約審查報告,證明其智能合約不存在可被利用的缺陷和漏洞;(2)律師的法律意見書,證明其合規(guī)性。才能被納入并允許與專業(yè)投資者或“散戶”交易。

另外,SFC為平臺設立了與傳統(tǒng)金融機構監(jiān)管類似的信息披露義務,具體披露義務可以參考SFC此前發(fā)布的《虛擬資產(chǎn)交易平臺指引》第9.28段。

02 持牌審查大加速:引入外部專家評估

一直以來,相比其他金融牌照的申請,虛擬資產(chǎn)交易平臺的牌照審核是非常非常慢的,現(xiàn)有的兩個持牌平臺基本上都等了快兩年時間才成功拿下牌照,時間成本讓大部分虛擬資產(chǎn)從業(yè)者望而卻步,這主要是由于審核工作量大、監(jiān)管措施不明確、證監(jiān)會人手不足等原因造成的?,F(xiàn)在,證監(jiān)會為了簡化申請程序,大大提高發(fā)牌速度,將引入外部專家評估制度,此后SFC不欲再直接審查原始資料。

注意,申請持牌的平臺需要在兩個階段向證監(jiān)會提交兩份專家評估報告:(1)提交牌照申請之時(第一階段報告);(2)獲證監(jiān)會原則上批準之后(第二階段報告)。

第一階段專家報告包括(1)虛擬資產(chǎn)交易平臺建議的架構、管治、運作、系統(tǒng)及監(jiān)控措施的設計效能,人事編制、納入代幣評估機制;(2)保管虛擬資產(chǎn)(3)KYC、反洗錢反恐怖主義融資(4)市場監(jiān)察、風險管理及網(wǎng)絡保安等。

第二階段專家報告則是評估平臺政策、程序和系統(tǒng)安全、監(jiān)控措施的實施安排以及實際采納成效。至于適格的專家標準,還有待SFC的進一步明確。

03 不欲持牌的平臺,如何清退?

根據(jù)SFC規(guī)定,只要是在香港經(jīng)營虛擬資產(chǎn)平臺或面向香港居民經(jīng)營的虛擬資產(chǎn)平臺,無論是否為金融證券化的虛擬資產(chǎn)都必須持牌,不欲持牌的需有序清退。

原有的在香港的虛擬資產(chǎn)交易平臺,如無意申領牌照,需要以有序方式結(jié)束其于香港的業(yè)務,最后期限為2024年5月31日,需要在該日期前完成清退。否則將違反香港《打擊洗錢條例》下的虛擬資產(chǎn)服務提供者制度,SFC屆時將重拳出擊。如果不是香港原有的虛擬資產(chǎn)交易平臺,但面向香港居民展業(yè)也必須持牌,否則將會面臨與上述香港土著平臺的同等待遇,視情節(jié)而定還有可能涉嫌犯罪。

當然,SFC并不是要求所有人都必須在今年6月完成持牌,只要滿足一定條件,即使還未被批給牌照,也可以被“視為”持牌平臺,具體內(nèi)容較多,筆者團隊暫不展開詳述。

三、NFT及其他虛擬資產(chǎn)何去何從?雙重發(fā)牌是答案

在此次《咨詢文件》尚未發(fā)布前,由于對非金融證券類虛擬資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則的模糊,以及SFC自己也不欲對非金融證券類的虛擬資產(chǎn)進行監(jiān)管(主要是有心無力),作為純數(shù)字藝術品的NFT及其他弱金融屬性或無金融屬性的虛擬資產(chǎn)并未被納入SFC的持牌監(jiān)管體系中,換言之,似乎無需強制持牌。

但是,如今情況出現(xiàn)了變化,在《打擊洗錢條例》出臺后,為了統(tǒng)一監(jiān)管,香港政府最終還是決定將所有虛擬資產(chǎn)的監(jiān)管職責賦予了SFC,因此,筆者團隊可以給出一個確定的結(jié)論:NFT交易平臺在香港經(jīng)營也需要持牌。

為了解決金融證券類虛擬資產(chǎn)和非金融證券類虛擬資產(chǎn)之間具有顯著區(qū)別,監(jiān)管措施可能存在沖突的問題,SFC決定引入“雙重發(fā)牌”制度。所謂“雙重發(fā)牌”,指的是SFC將會被根據(jù)虛擬資產(chǎn)是否具有金融屬性進行區(qū)分,批給不同許可內(nèi)容的牌照,例如批給1號牌(允許金融證券類虛擬資產(chǎn)交易)和批給1號牌照(允許金融證券和非金融證券類虛擬資產(chǎn)交易)。

這主要是因為SFC已經(jīng)意識到,虛擬資產(chǎn)的性質(zhì)和特點可能隨時間而改變,某一虛擬資產(chǎn)的分類可能會由非金融證券型變?yōu)榻鹑谧C券型代幣(反之亦然,很是復雜,所以當時才不想管)。為了該種動態(tài)變化的可能性,SFC暫定采取“雙重發(fā)牌”制度,以供此后虛擬資產(chǎn)的動態(tài)調(diào)整。當然,在申請第二套牌時,如果已經(jīng)是持牌(或正在申牌)的平臺,在程序上將會有一定的簡化優(yōu)惠措施,畢竟SFC的目的并不是為了為難大家或拖延審批時間。

四、中國大陸公民是否可在香港交易虛擬幣?

眾所周知,中國大陸在2021年十部委發(fā)布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》(簡稱“9.24通知”)后,虛擬幣交易及相關金融業(yè)務就被徹底清退出中國大陸地區(qū),但是實際上我國并沒有禁止公民個人合法持有虛擬貨幣。那么,我們是否可以在香港建立完畢整套虛擬資產(chǎn)監(jiān)管體系后,將自己手上合法持有的虛擬幣在香港交易掉呢?

實際上,這是一個眾多大陸公民非常關心的問題,但遺憾的是,在本次公眾咨詢的文件中,SFC并沒有提及該問題(似乎是刻意回避了),這主要是因為,香港作為我國的特別行政區(qū),除非獲得批準或憲法豁免(例如在香港《基本法》中規(guī)定了中國大陸地區(qū)部分基本法律不在香港地區(qū)生效)在立法和政策的制定上,原則上不應與中國大陸地區(qū)的法律或政策相違背或抵觸。

如果香港允許中國大陸公民在香港地區(qū)交易虛擬貨幣,則很可能使得9.24通知成為一紙廢文。因此,在這個問題上,筆者團隊難以做出判斷和評價,還需要更多的時間來觀察。(財富中文網(wǎng))

作者肖颯為財富中文網(wǎng)專欄作家,“科技+金融”深度法律服務者

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編輯:劉蘭香

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